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企业管理
关于服务外包合同中用工风险的提示
发布日期:2020-08-11
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一、目前存在的问题

2014年3月1日起施行的《劳务派遣暂行规定》中规定“用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量,使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%”,并且用工单位在《劳务派遣暂行规定》施行前使用被派遣劳动者数量超过其用工总量10%的,应当制定调整用工方案,于规定施行之日起2年内降至规定比例。《劳务派遣暂行规定》施行后,越来越多的企业采用了劳务外包或服务外包的方式来替代劳务派遣,以规避对劳务派遣的数量限制及2年内降低劳务派遣者数量的要求。然而在实践中,时有“假外包、真派遣”的情况发生,或者企业不清楚外包与派遣之间的区别,导致在外包的情况下企业仍可能承担用工单位的相关责任风险。在黄河公司目前的物业服务、交通运输服务、保安服务等涉及到劳动力使用的服务合同中,相关条款的约定可能会引起潜在的劳务争议的风险,因此,本备忘录通过分析外包与派遣之间的区别及相关案例,以提示相关部门在起草此类合同时需注意的条款约定事项,防范潜在的争议风险。

二、服务(劳务)外包与劳务派遣的区别

(一)劳务派遣 

劳务派遣,是指由劳务派遣公司与劳务派遣人员订立劳动合同,劳务派遣公司根据与实际用工单位之间签订的协议,将劳务派遣人员派至实际用工单位处工作的一种用工模式。在三方关系中,劳务派遣公司与劳务派遣人员是法律上的劳动合同关系;劳务派遣公司与实际用工单位之间是民事关系,双方通过签订劳务派遣协议明确双方权利与义务;实际用工单位与劳务派遣人员之间是劳务用工关系,劳务派遣人员直接向实际用工单位提供劳务,实际用工单位对劳务派遣人员直接进行工作安排和指挥监督。

(二)服务(劳务)外包 

服务外包的三方法律关系中,承包单位与服务人员之间是劳动合同关系或其他雇佣关系;承包单位与发包单位是民事合同关系;发包单位与服务人员之间无直接关系,在具体的外包业务完成过程中发包单位只是根据服务项目的具体工作要求,通过承包单位对服务人员进行间接的指挥。

(三)主要区别

从前述分析可以看出,劳务派遣关系中,企业注重的是对劳动过程的管理,用工单位直接对劳务派遣劳动者进行指挥监督、工作安排;劳务派遣公司在派出劳务派遣劳动者后,并不参与劳动过程。而服务外包关系中,企业注重的是对工作结果的管理,服务人员为承包单位提供劳动;用工单位并不参与劳动过程,甚至无需关心或者干预承包单位用什么人、用多少人,只结合外包服务项目的完成情况,根据与承包单位签订的外包协议行使权利、履行义务。主要的区别在于以下几点:

1.合同名称不同

在劳务派遣关系中,劳务派遣公司与实际用工单位之间应当按照《劳动合同法》的相关规定签订劳务派遣协议;在服务外包关系中,对于合同名称并无法律特殊要求,其名称可以是服务外包协议,也可以是承揽合同、委托加工合同、技术开发合同等。

2.与劳务提供方的关系不同

在劳务派遣关系中,实际用工单位与劳务派遣劳动者之间存在劳务用工关系;在服务外包关系中,发包方与服务人员无直接关系。

3.对劳务提供方的管理权限不同

在劳务派遣关系中,实际用工单位直接给劳务派遣劳动者分配工作任务,并监督指挥其完成工作任务;在服务外包关系中,发包方对服务人员无直接管理权限,服务人员接受承包方的工作安排和监督指挥。

4.应用的业务领域不同

实践中,服务外包一般应用于企业的非核心业务领域,如行政后勤、运输物流、日常客户服务、基础性生产制造等,这些业务领域无需发包方对工作过程进行直接管理和监控,使用专业化的外包服务提供商,能够在降低自行运营的成本的同时提高工作效率;劳务派遣的业务领域可以是企业的非核心业务领域也可以是核心业务领域,这些业务由于各种原因需要企业直接对工作人员进行工作安排和工作过程中的指挥监督,而不能或不便有第三方代为行使。如商业银行的日常储蓄业务属银行的核心业务,由于银行柜员的工作性质较为特殊,一般不适合进行服务外包,须由银行直接进行管理,因此只能选择劳务派遣的用工形式。

5.对外损害赔偿的责任承担不同

在劳务派遣关系中,如劳务派遣劳动者在工作中给第三方造成损害,实际用工单位作为实际用工方,需向第三方承担赔偿责任;在服务外包关系中,如服务人员在工作中给第三方造成损害,承包单位作为实际用工方,需向第三方承担赔偿责任,发包方无需承担任何责任。

6.劳动争议风险不同

在劳务派遣关系中,如实际用工单位或者劳务派遣公司侵害劳务派遣劳动者的合法权益,实际用工单位均可能需要承担劳动争议的法律风险;在服务外包关系中,由于发包方和服务人员无劳动合同关系也无实际的劳务用工关系,因此发包方不承担任何劳动争议风险。

7.工作成果的衡量标准不同

在劳务派遣关系中,实际用工单位根据劳务派遣公司派遣的劳动者数量、工作时间,向劳务派遣公司支付管理费;在服务外包关系中,发包方根据外包业务的完成情况向承包方支付外包服务费,至于承包方使用服务人员的数量和时间一般和发包方支付的外包服务费数额并无直接关系。

8.经营资质要求不同

在劳务派遣关系中,按照修订后的《劳动合同法》要求,劳务派遣公司经营劳务派遣业务必须经劳动行政部门行政许可,取得《劳务派遣经营许可证》;在服务外包关系中,对于承包方除国家有特殊资质要求外,承包方不需国家机关特别的行政许可。

三、劳务外包用工模式常见法律风险分析

实践中,如发包方与承包方签订书面协议,明确约定双方之间为外包关系,且劳务外包人员的劳动合同签订主体、工资发放主体、社保缴纳主体均与发包方无关,则发包方与劳务外包人员一般不会被认定为构成事实劳动关系。

在吕中群与强生(中国)有限公司等劳动争议二审民事判决书(【2018】京02民终5439号)中,法院认为“吕中群与奥维思公司签订劳动合同,由奥维思公司向其支付工资,奥维思北分公司受奥维思公司委托,为吕中群代为缴纳社会保险。吕中群销售强生公司的产品、接受强生公司的业务指导,是基于奥维思公司与强生公司之间的服务外包协议,并不能当然证明其与强生公司建立了劳动关系。”在曹杰与中国电信股份有限公司北京分公司劳动争议二审民事判决书(【2016】京01民终2093号)中,法院认为“曹杰与信元公司签订有劳动合同,且与信元公司签订劳动合同期间,其工资由信元公司支付,社会保险亦由信元公司缴纳,可见其劳动关系中的用人单位并非电信公司。”

然而,我们注意到,在部分案件中,法院会对发包方与承包方费用结算方式、劳务外包人员用工管理方式等情况进行审查,并以此作为认定发包方与劳务外包人员存在劳务派遣用工关系甚至事实劳动关系的依据。

在苑某大概40人与深圳某银行和广州某人力资源公司劳动争议案中,劳动争议仲裁委员会经审理认为,由于人力资源公司经营范围内没有金融业务,某银行将电话银行业务呼叫服务外包给该公司,并提供工作场地、设备,进行人员考勤和工作完成情况的考核,实质上属于劳务派遣关系,应当与人力资源公司承担连带责任,仲裁裁决苑某等40人的主张成立,人力资源公司应当支付苑某等40人解除劳动关系经济补偿金、拖欠工资补偿金、未能签订合同劳动补偿金等共计13.88万元,某银行承担连带责任。本案中劳动仲裁委员会之所以认为员工与银行实为劳务派遣关系,要求银行承担连带责任,最主要的原因是因为银行在服务外包中,对承包方的员工直接设置了出勤率、呼叫数、业务计划完成情况等绩效考核指标并进行考核,也就是说对服务人员进行了直接的管理和监督。

(一)劳务外包被认定为劳务派遣

如前所述,《劳务派遣暂行规定》对于“假外包、真派遣”虽有禁止,但并无明确解释。司法机关会从以下方面对用工模式属于劳务外包还是劳务派遣进行判断:

1.费用结算方式

费用结算方式可以从侧面反映出合同标的的内容,劳务外包服务协议应约定标的是完成的工作量,结算方式应以工作量来衡量。如发包方与承包方就劳务外包费用的结算方式以人数而非工作量作为结算方式,则该合同标的存在被认定为劳动力而非工作成果,进而导致劳务外包存在被认定为劳务派遣的法律风险。在樊文斌与中油长城钻井有限责任公司、北京众齐劳务服务有限公司劳动争议案(【2017】京0102民初8163号)中,法院认为“樊文斌在工作岗位仍然接受长城钻探的管理,长城钻探与众齐公司仍然是按照人数来结算。并不符合服务外包协议的特征。故本院认定,虽然长城钻探与众齐公司签订了服务外包协议,其本质上仍然是劳务派遣关系。”

2.用工管理方式

如发包方对劳务外包人员直接进行用工管理,例如对劳务外包人员的工作成果和出勤情况均有管理和要求,即使劳务外包人员与承包方签订有书面劳动合同,如员工请求确认劳务派遣关系,则该劳务外包也存在被认定为劳务派遣的法律风险。在丽都饭店有限公司与许广明劳动争议二审案(【2014】三中民终字第15106号)中,法院认为“首先,丽都饭店与华澳公司、锅碗瓢盆公司签订有《用工协议》,许广明等均系直接进入丽都饭店面试和工作。其次,在工作期间,许广明等人的考勤记录均需上报丽都饭店,由丽都饭店相关人员签字确认,说明丽都饭店对工作成果和出勤情况均有管理和要求。再次,丽都饭店保管着部分劳务外包人员的劳动合同原件或者复印件以及工资支付记录。上述事实及当事人陈述均体现丽都饭店与华澳公司、锅碗瓢盆公司更符合劳务派遣关系。”

但需要注意的是,劳务外包用工模式中,部分判决认为发包方在实际用工中并非完全不能对劳务外包人员进行用工管理。如白娟娟与威睿信息技术(中国)有限公司上海分公司、北京外企德科人力资源服务上海有限公司劳动合同纠纷二审案(【2017】沪02民终2883号)中,法院认为“白娟娟驻场服务,威睿上海公司作为服务发包单位基于产品服务质量、工作场所秩序等方面的管理需要对白娟娟行使部分指挥管理权,白娟娟在工作地点向威睿上海公司相关人员有所交代出勤情况,确属必要亦符常情”。

(二)发包方被认定与劳务外包人员存在事实劳动关系

在部分案例中,发包方被直接认定为与劳务外包人员存在事实劳动关系。

1.如发包方对劳务外包人员进行直接用工管理,例如直接支付工资报酬、直接进行工作管理,如劳务外包人员请求确认事实劳动关系,则被认定构成事实劳动关系的法律风险较高。在北京永馨尚保洁有限责任公司与张春梅劳动争议二审案(【2018】京03民终7089号)中,发包方在发送给劳务外包人员的《调岗通知》上加盖发包方公章且劳务外包人员工资由发包方直接发放,法院最终认定发包方与劳务外包人员存在事实劳动关系。

2.如承包方并无劳务派遣资质或劳务外包业务范围,则被认定构成事实劳动关系的法律风险会进一步加大。如美伦美(北京)国际贸易有限公司与北京金派瑞斯装饰设计有限公司等劳动争议二审民事判决书(【2018】京03民终9769号)

四、企业在服务外包工作实践中应当注意的问题

1.合理确定外包业务

外包业务的合理确定对于后续法律风险的高低具有极为重要的作用。如外包业务确实属于以工作完成情况作为工作成果衡量标准,企业无需对提供服务的人员进行直接的指挥监督及工作安排,无需更多的参与工作过程,则无被认定为与服务人员存在劳务派遣关系的风险。如外包业务不能完全以工作完成情况作为工作成果衡量标准,企业需要直接对服务人员进行指挥监督和工作安排,则即使形式上签订的是服务外包协议,也会存在被认定为与服务人员存在劳务派遣关系甚至事实劳动关系的法律风险。

2.谨慎选择外包服务提供商

对于外包服务提供商的选择可遵循以下原则:

(1)国家或者地方政府部门对服务资质有特别要求的,应当选用具有相应资质的专业外包服务提供商;

(2)如无特别服务资质要求,则应当优先选用经营相应外包业务的规模较大的非人力资源类专业公司;

(3)如外包业务领域无相应专业公司或者公司规模不大、管理不够规范;则应当优先选用规模大、信誉高的经营服务外包的人力资源类公司。

(4)要求承包方应当管理规范,与员工签订书面劳动合同、为员工缴纳社会保险,并直接向劳务外包人员支付劳动报酬和福利待遇。

3.认真审查服务合同内容

企业在与外包服务商签订外包服务协议时,应当注意协议条款应当避免与劳务派遣协议的相关条款近似甚至混淆。例如,对于服务费的支付时间、数额,应当以工作任务完成情况作为衡量标准,而不应当以外包服务商提供的服务人员数量和服务人员工作时间作为衡量标准。再如,对于服务人员的日常管理,应当避免约定由企业直接按照企业自身员工的管理方式进行直接管理,避免直接规定服务人员须直接遵守企业的考勤制度、奖惩制度、考核制度等人力资源管理制度。

五、合同条款设置的建议

1.费用构成或费用计算依据中,不要以人员数量作为计算依据,在款项构成中不要写包含工资、社保、加班费等内容,而是以工作量为依据计算合同费用;

2.对于外包方委派到现场的工作人员,不宜直接进行管理,或对其进行考核监督、直接下达工作指令等。须通过外包公司提出服务需求,由外包公司对其人员下达工作指令。合同中不要出现对外包方人员直接进行监督、考核、考勤、发放费用等条款的约定;

3.对于原来属于公司的聘用人员,现在改为外包的人员,不要在合同中出现“乙方在派遣人员时,需优先使用甲方原有人员”等类似表述;

4.如果合同中只能以人数作为计费标准,则建议在合同中增加以下内容:“本合同中所称甲方向乙方支付的服务费中包含【工作所需人员工资、加班费、餐费、工地补贴、保险、劳动防护(工作服等)、按工资总额应提的各种款项、社会统筹费用、保险(包括乙方人员在甲方现场服务期间的人身意外伤害综合保险)、安全设施费(包括安全帽、安全绳、安全带、用具等)】【上述括号内的费用构成以实际合同中所列情况为准】,仅作为乙方服务费构成计算的依据,不视为甲方向乙方工作人员发放的费用。甲乙双方确认本合同为服务合同,费用为服务费,本合同项下乙方派出的工作人员不应视为劳务派遣,甲方不对乙方工作人员进行监督、指派、指令等,乙方工作人员受乙方的监督、指派,接受乙方的指令,乙方工作人员的【工资、加班费、保健、劳动防护(工作服等)、按工资总额应提的各种款项、社会统筹费用、保险(包括乙方人员在甲方现场服务期间的人身意外伤害综合保险)、安全设施费(包括安全帽、安全绳、安全带、用具等)】【上述括号内的费用构成以实际合同中所列情况为准】由乙方发放或缴纳。乙方工作人员发生工伤或人身损害、伤亡事故,由乙方负责处理。”

 

 

                企业管理与法务部

                2020.2.3

 


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